Droit des marchés publics informatiques / Appels d'offres informatiques / EVB-IT / BVB
Achat de prestations informatiques / Appel d'offres informatique / Attribution de marchés informatiques
Le droit spécial pour les hôpitaux de droit public
Les hôpitaux de droit public doivent respecter le droit des marchés publics. L'achat direct n'est pas autorisé pour les achats de plus de 500 euros. Lors de l'achat de prestations informatiques, il faut évaluer des situations techniques complexes. Un dialogue avec des partenaires contractuels potentiels est toutefois interdit. Le non-respect des règles de passation des marchés publics peut entraîner la nullité du contrat, des retards considérables et une publicité négative en raison du manque de transparence dans la gestion des ressources financières publiques. Le présent article donne un bref aperçu des principes et explique, à l'aide d'exemples, des cas de figure courants dans un hôpital.
Hôpitaux concernés
Les hôpitaux doivent toujours respecter le droit des marchés publics s'ils sont principalement financés par des collectivités territoriales (c'est-à-dire le Land, le district ou la commune), si les collectivités territoriales supervisent la direction de l'hôpital ou si les collectivités territoriales ont désigné plus de la moitié des membres de l'organe de direction ou de surveillance (article 98, point 2, de la loi sur les marchés publics).
La procédure d'attribution
Même les infractions mineures à la procédure d'attribution ont des conséquences désastreuses pour l'hôpital en tant que donneur d'ordre, dont l'inefficacité globale du contrat n'est qu'une conséquence. Les contrats de longue durée, contraires au droit des marchés publics, peuvent par exemple être résiliés même après une longue durée (CJCE, arrêt du 10.04.2003, affaires C-20/01 et C-28/01). En vertu de l'article 115, paragraphe 1, de la loi sur les marchés publics (GWB), les infractions au droit des marchés publics peuvent également conduire à ce que l'hôpital ne puisse pas attribuer un marché en raison d'une procédure de recours jusqu'à la décision du jury. Si la procédure de recours aboutit, l'appel d'offres doit être renouvelé le cas échéant - et ce même si des fonds sont nécessaires de toute urgence.
Principes de base de l'adjudication
§ L'article 97 de la loi sur les marchés publics (GWB) régit six principes de base à respecter lors de toute passation de marché. Il s'agit du principe d'égalité de traitement, du principe d'attribution en concurrence, du principe de transparence, du principe de prise en compte des intérêts des PME, du principe de rentabilité et de la maxime d'attribution à des entreprises appropriées.
Les idées de base des six principes peuvent déjà être largement déduites des termes utilisés. Ainsi, le principe de concurrence exige de donner au plus grand nombre possible de soumissionnaires la possibilité de présenter une offre dans le cadre d'une procédure aussi formalisée que possible. Cependant, les effets de l'exigence de prise en compte des intérêts des petites et moyennes entreprises ne sont pas évidents : l'article 97, paragraphe 3 du GWB exige, en application de ce principe, un appel d'offres par lots. Cela signifie qu'aucun marché global ne peut être attribué. Au contraire, dans la mesure du possible, le marché doit être divisé et les parties du marché doivent être attribuées à différentes entreprises. Pour l'achat d'un système informatique, il est par exemple possible d'attribuer un lot pour la livraison du matériel informatique et un lot pour la livraison des logiciels. Cela va directement à l'encontre de l'intérêt de l'hôpital à obtenir la prestation "d'une seule main", raison pour laquelle des exceptions peuvent également être justifiées. Le principe d'égalité de traitement a également des effets moins évidents : Il exige entre autres un appel d'offres neutre en termes de produits. Si, par exemple, l'hôpital souhaite acquérir "Microsoft Office", il doit justifier plus précisément pourquoi les concurrents de Microsoft sont exclus d'emblée de l'adjudication et pourquoi un "programme de traitement de texte" ne fait pas l'objet d'un appel d'offres général.
Différents types d'adjudication
Différentes procédures d'adjudication doivent être mises en œuvre en fonction du type de prestation à acheter et de sa valeur. Si, comme c'est souvent le cas, la valeur seuil est atteinte pour les marchés publics européens, il existe quatre types de procédures d'adjudication réglementées (§ 3 EG VOL/A) : la procédure ouverte, la procédure restreinte, la procédure négociée et le dialogue compétitif. On distingue également l'attribution de facto (illégale), dans laquelle une procédure d'attribution n'est pas réalisée, soit par ignorance, soit en pleine connaissance des données juridiques.
Loin d'être une exception, la procédure d'adjudication doit toujours être ouverte. La procédure ouverte est très formalisée et ne permet pas de négocier avec les soumissionnaires. Le non-respect de cette règle peut entraîner l'annulation ultérieure de l'adjudication à l'initiative d'un soumissionnaire évincé. En cas d'adjudication de facto (illégale), c'est-à-dire si la prestation est achetée directement auprès d'un fournisseur, le contrat est même sans effet en vertu du § 101b GWG.
Déroulement de l'adjudication
Si une adjudication ouverte est effectuée conformément à l'article 3 CE, paragraphe 1 VOL/A, l'hôpital, en tant que pouvoir adjudicateur, publie l'appel d'offres à l'échelle européenne en le transmettant à l'Office des publications officielles des Communautés européennes. Les soumissionnaires peuvent présenter leurs offres dans un délai d'au moins 52 jours en règle générale. l'expiration du délai de présentation des offres, l'hôpital ouvre les offres jusqu'alors fermées et les évalue en fonction des principes fondamentaux de l'adjudication et d'autres critères sur lesquels l'hôpital s'est déjà engagé auparavant, dans le document d'adjudication publié. L'offre la plus économique est retenue. L'attribution du marché donne lieu à la conclusion d'un contrat entre l'hôpital et le soumissionnaire, dans lequel seuls le cahier des charges de l'hôpital et l'offre du soumissionnaire font partie du contrat. Les autres soumissionnaires doivent être informés de la non-prise en compte de leur offre, en précisant les raisons du rejet, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'adjudicataire.
Le document d'adjudication
L'hôpital doit élaborer lui-même le document d'appel d'offres susmentionné. Le dossier d'appel d'offres fait partie intégrante du contrat, raison pour laquelle il devrait déjà contenir - comme un contrat - toutes les dispositions avec le futur contractant, comme par exemple les règles de responsabilité. Comme l'hôpital n'est pas autorisé à négocier avec les soumissionnaires individuels, tous les soumissionnaires peuvent présenter leurs offres sur la même base informée. Le dossier d'appel d'offres contient donc un cahier des charges complet qui précise les exigences relatives à la prestation souhaitée par l'hôpital et à proposer aux soumissionnaires. L'hôpital indique également si chaque critère du cahier des charges est un critère d'exclusion ou un critère d'évaluation. Si un soumissionnaire n'est pas en mesure de remplir ne serait-ce qu'un seul critère d'exclusion, son offre doit être écartée. En revanche, l'hôpital évalue les critères d'évaluation en comparant les offres de tous les soumissionnaires. Le soumissionnaire dont l'offre obtient la meilleure évaluation se voit attribuer le marché. L'hôpital doit indiquer la pondération qu'il accorde à chaque critère d'évaluation dans une matrice d'évaluation jointe au document d'adjudication. Ainsi, si l'hôpital souhaite acheter un logiciel de traitement de texte, il peut décider que le nombre de polices disponibles sera évalué à 20 %, tandis que la disponibilité d'une interface avec le système d'information hospitalier (SIH) existant sera évaluée à 80 %.
Pour différents types de prestations, il existe déjà des formulaires préétablis par les ministères, qui peuvent être utilisés par l'hôpital dans le cadre de l'appel d'offres à des fins d'uniformisation et de simplification. On peut notamment citer le domaine de l'achat de prestations informatiques. Ici, il est possible de recourir à un total de neuf types de formulaires EVB-IT différents, par exemple pour l'achat de matériel et de logiciels, la commande de maintenance de logiciels, la maintenance de matériel, l'organisation de formations ou la création de logiciels. Toutefois, même en cas d'utilisation de ces formulaires, l'hôpital doit au moins rédiger le reste du document d'adjudication et notamment décrire précisément la prestation souhaitée en fonction des critères d'exclusion et d'évaluation et décrire concrètement la procédure d'adjudication.
Exemples
Ce qui précède peut être illustré par quelques exemples :
L'hôpital souhaite commander 100 clés USB à 7,50 EUR net pour son personnel. Un appel d'offres est-il nécessaire ? La valeur du marché est de 750 EUR. Un marché public doit être organisé. Il en irait autrement si la valeur du marché n'était que de 500 EUR ; un achat direct serait alors encore autorisé.
La directrice Schlaubich souhaite continuer à acheter 100 clés USB à 7,50 EUR, mais ne souhaite pas passer de marché. Elle envisage donc de conclure un contrat-cadre avec la société Schreiberling GmbH, en vertu duquel elle peut appeler chaque mois une certaine quantité de clés USB, mais jamais plus que pour une valeur de 500 EUR. Schlaubich peut-elle dès lors renoncer à un appel d'offres ? Non, car pour évaluer la valeur d'un tel accord-cadre, il faut déterminer le volume total du marché envisagé. Ce n'est donc pas la valeur des prestations demandées chaque mois par Schreiberling GmbH qui importe, mais la valeur des prestations qui seront demandées pendant toute la durée du contrat. Étant donné que Schlaubich souhaite en fin de compte appeler des clés USB pour un montant de 750 EUR, le contrat doit faire l'objet d'un appel d'offres.
L'hôpital souhaite acquérir la nouvelle version de Microsoft Office. Comment procède-t-il à cet effet ? Le seuil de valeur pour un appel d'offres européen sera atteint. Le document d'adjudication peut être conçu de manière déterminante en utilisant le formulaire "EVB-IT Überlassung" type A ou type B. Si d'autres prestations doivent être acquises en même temps, comme par exemple la maintenance du logiciel, il est possible de recourir au formulaire "EVB-IT Systemlieferungsvertrag". La conception du document d'adjudication doit en outre justifier pourquoi il n'est pas possible de lancer un appel d'offres neutre en termes de produits, mais pourquoi le produit de l'entreprise Microsoft est obligatoire et pourquoi l'exclusion des concurrents de Microsoft est autorisée. Bien que le cahier des charges ne doive pas entrer dans les détails techniques, il est recommandé de fournir des informations précises sur la politique de licence actuelle et la structure du système informatique de l'hôpital, afin de permettre aux soumissionnaires d'évaluer si des programmes de licence en volume plus avantageux (tels que MS Select) peuvent être utilisés comme base de l'offre. Il convient également de veiller à ce que le soumissionnaire soit tenu de se connecter au système d'information hospitalier (SIH), dans la mesure où cette connexion ne doit pas être assurée par le propre service informatique de l'hôpital.
Le directeur informatique de l'hôpital souhaite un logiciel qui convertit les anciennes bases de données et les transfère dans une nouvelle base de données. Il existe sur Internet des logiciels gratuits et libres pour la conversion, que le contractant doit certes encore adapter à grands frais, mais qui doivent être utilisés comme base. Le responsable informatique peut-il simplement remplir le modèle CGE-TI ? Non, les CGVE-IT ne tiennent pas compte des logiciels libres et à code source ouvert. Parallèlement, les logiciels libres et à code source ouvert ne peuvent pas être exclus sans raison objective en raison du principe d'égalité de traitement. Les logiciels libres et à code source ouvert présentent en outre un grand intérêt, car leur acquisition, leur utilisation et leur maintenance sont généralement gratuites. Afin de prendre en compte les logiciels libres et à code source ouvert dans le cadre de la CGE-TI, il est recommandé d'ajouter une annexe contenant quelques dispositions spéciales (p. ex. concession étendue des droits d'utilisation, transfert du code source, responsabilité et garantie).
Le responsable informatique est chargé d'acquérir un logiciel pour l'évaluation d'images radiologiques. Pour cela aussi, le responsable informatique a trouvé sur Internet un logiciel gratuit et open source qui ne nécessite que quelques adaptations mineures. L'équipe du responsable informatique pourrait même procéder elle-même aux adaptations. Le responsable informatique ne souhaite donc pas lancer d'appel d'offres. Est-ce bien raisonnable ? Le logiciel d'évaluation des radiographies est un dispositif médical (§ 3 n° 1 MPG). Un produit médical doit être soumis à une procédure d'évaluation de la conformité et porter le marquage CE. Si un logiciel est développé dans le respect de certaines normes techniques, il est légalement présumé (§ 8, alinéa 1 MPG) que le logiciel répond aux prescriptions de conformité. Les logiciels à source ouverte ne sont régulièrement pas développés dans le respect de ces normes. Si aucun appel d'offres n'est lancé, le responsable informatique doit faire réaliser la procédure d'évaluation de la conformité séparément et prévoir des frais à cet effet.
Les grands équipements de l'hôpital doivent être vendus (et non achetés). Une adjudication est-elle nécessaire ? Selon l'opinion dominante, la vente ne constitue pas un marché public soumis à une obligation d'appel d'offres. Néanmoins, une vente de gré à gré est généralement considérée comme admissible et une procédure d'appel d'offres structurée est nécessaire, laquelle se rapproche dans sa conception d'une procédure d'adjudication ordinaire.
L'hôpital a l'intention de confier des prestations de laboratoire à l'entreprise externe Laborant GmbH (outsourcing). Laborant GmbH fournit les prestations de laboratoire avec les appareils appartenant à l'hôpital. Un appel d'offres est-il nécessaire ? En tant que service, l'attribution de prestations de laboratoire est également soumise à une obligation d'appel d'offres. Le fait que des appareils appartenant à l'hôpital soient utilisés à cet effet n'a pas d'incidence sur cette classification.
Conclusion
La législation sur les marchés publics doit être respectée pour la quasi-totalité des achats et des nombreuses ventes d'un pouvoir adjudicateur. Même de petites infractions, comme l'ouverture d'une offre avant la date limite de soumission, peuvent entraîner la nullité du contrat, des retards considérables ou la résiliation inattendue et ultérieure de contrats de longue durée. D'autre part, la procédure d'adjudication facilite considérablement la recherche de prestataires potentiels par le pouvoir adjudicateur : il suffit de publier les souhaits de prestations du pouvoir adjudicateur conformément à l'adjudication. Les prestataires concernés doivent ensuite s'adresser au pouvoir adjudicateur en lui soumettant des offres qualifiées.
Mise à jour : 28.03.2014