Donner un avertissement
Qu'est-ce qu'une mise en demeure ?
Une mise en demeure est une lettre extrajudiciaire dans laquelle la violation du droit est présentée à un adversaire et où l'on exige une cessation. En général, des exigences supplémentaires sont également formulées, par exemple une information sur l'étendue exacte de l'infraction et une obligation de verser des dommages et intérêts sur la base de cette information.
La déclaration d'abstention renforcée
Si un adversaire a violé ses propres droits, il y a généralement ce que l'on appelle un risque de répétition. Tant que le risque de répétition existe, les propres droits d'abstention existent également. Dans la pratique, le risque de récidive est éliminé soit en prononçant un jugement contre l'adversaire, soit en obtenant de l'adversaire, hors procédure judiciaire, une déclaration d'abstention assortie de sanctions. Dans une telle déclaration d'abstention, l'adversaire s'engage à ne plus adopter à l'avenir le comportement qui porte atteinte au droit et à payer une peine contractuelle en cas d'infraction.
La déclaration d'abstention est faite par l'adversaire. Toutefois, il arrive souvent que la personne qui émet l'avertissement rédige une déclaration d'abstention pour l'adversaire, que celui-ci n'a plus qu'à signer(déclaration d'abstention préformulée).
S'il n'y a pas encore d'infraction de la part de l'adversaire, mais qu'une telle infraction n'est à craindre que dans un avenir proche, il n'y a pas de risque de répétition (car une infraction n'a pas encore eu lieu). Toutefois, il peut exister un droit à l'abstention en raison de ce que l'on appelle le risque de première infraction. Contrairement à la situation de risque de répétition présentée ci-dessus, le risque de première infraction peut toutefois prendre fin par ce que l'on appelle un actus contrarius, c'est-à-dire l'abandon du projet. La remise d'une déclaration d'abstention ne peut alors pas être exigée.
Dans certains cas de figure, principalement dans le domaine du droit d'expression, la responsabilité de l'adversaire n'est engagée qu'à partir du moment où l'adversaire a connaissance d'une infraction à la loi (il devient donc "de mauvaise foi"). Cela peut être le cas, par exemple, lorsque l'adversaire exploite un portail Internet sur lequel un tiers a publié une déclaration illégale. Dans ce cas, l'éditeur du portail Internet doit d'abord être informé de la violation du droit et un délai doit être fixé pour y remédier, avant qu'un avertissement puisse être exigé avec la remise d'une déclaration d'abstention assortie de sanctions.
Forme de la mise en demeure
En général, il n'existe pas d'exigences de forme notables pour l'avertissement. Pour l'essentiel, il convient donc de formuler le reproche et de demander une injonction. Toutefois, certaines lois spécifiques à certains domaines imposent des exigences de validité. Si une mise en demeure dans le domaine du droit d'auteur ne satisfait pas aux exigences légales, elle n' est pas valable et l'auteur de la mise en demeure doit rembourser à la personne mise en demeure les frais de défense juridique (surtout ses frais d'avocat).
Risques liés à la mise en demeure
Parfois, il n'est pas totalement clair si l'adversaire a réellement commis l'infraction alléguée. Exemple : un avertissement est envoyé parce que l'adversaire utilise dans la vie des affaires un signe distinctif pour ses produits qui ressemble beaucoup à sa propre marque figurative. C'est un tribunal qui décide en dernier ressort si le signe distinctif d'autrui porte effectivement atteinte à sa propre marque figurative, le cas échéant en plusieurs instances. Il existe certes de nombreux critères d'évaluation de la violation d'une marque. Il existe néanmoins un risque qu'un tribunal ne suive pas son propre point de vue et reconnaisse une certaine similitude entre le signe distinctif d'un tiers et sa propre marque figurative, mais pas de risque de confusion conduisant à une contrefaçon.
S'il s'avère que l'avertissement n'était pas justifié, la question se pose de savoir si les frais de défense (par exemple les frais d'avocat) doivent être remboursés à la personne mise en demeure. La question de savoir si un tel remboursement des frais est dû en ce qui concerne l'avertissement dépend essentiellement de l'objet de l'avertissement. Si l'avertissement a pour objet un droit de propriété intellectuelle (par exemple une marque, un droit d'auteur, un design ou un brevet), la jurisprudence prévoit la possibilité d'une demande de remboursement des frais, mais un certain degré de faute est nécessaire. Il en résulte alors une responsabilité pour ce que l'on appelle un avertissement injustifié en matière de droits de propriété intellectuelle.
En revanche, si l'avertissement finalement injustifié concerne d'autres domaines, par exemple le droit général de la concurrence, la jurisprudence rejette en règle générale l'obligation de remboursement des frais de l'auteur de l'avertissement.
Avant d'émettre un avertissement, il est donc recommandé de clarifier les faits et d'examiner la situation juridique le plus précisément possible afin d'éviter les risques liés à l'émission d'un avertissement.
Démarches après la mise en demeure
Si l'adversaire remet une déclaration d'abstention assortie de sanctions, il convient de vérifier si toutes les violations du droit y sont suffisamment couvertes et si une clause de pénalité contractuelle efficace y figure. Si tel est le cas, l'affaire est close en ce qui concerne l'injonction. Il convient également de s'assurer que la partie adverse fournit des informations suffisantes et, si elle le souhaite, qu'elle verse des dommages et intérêts.
Si l'adversaire refuse de faire une déclaration d'abstention, il convient d'envisager une action en justice, y compris une demande d'injonction provisoire (c'est-à-dire l'introduction d'une procédure judiciaire d'urgence). Une telle demande ne peut être introduite que dans un délai très court à compter de la prise de connaissance des faits, de sorte qu'une action très rapide est souvent nécessaire. Étant donné qu'il s'écoule souvent un certain temps entre la première prise de connaissance et la mise en demeure, il ne reste parfois que quelques jours pour pouvoir introduire une demande d'injonction provisoire. Le délai exact dépend de chaque cas et de chaque tribunal. En règle générale, un délai d'un mois à compter de la prise de connaissance ne devrait pas être dépassé. Il convient de noter que ce qui compte, c'est la connaissance des faits (et non de la situation juridique) et que la connaissance d'un collaborateur de l'entreprise suffit. La suite de la procédure devrait donc être réfléchie dès la fixation du délai dans l'avertissement.