Les fusions-acquisitions à l'heure de COVID-19
Impact de COVID-19 sur un audit de due diligence
À l'heure de COVID-19, l'audit doit se concentrer sur la question de savoir si l'entreprise cible est suffisamment protégée contre les effets négatifs de COVID-19, par exemple : les collaborateurs peuvent-ils travailler à domicile ? Certaines activités peuvent-elles être externalisées ? Les chaînes d'approvisionnement peuvent-elles être maintenues ? Les partenaires contractuels ont-ils des droits unilatéraux de résiliation ou d'annulation en cas de force majeure due à COVID-19 ? Si des risques en découlent, il convient d'évaluer si la transaction doit être interrompue ou d'abord reportée, ou si le risque peut éventuellement conduire à une réduction du prix d'achat. Il est également possible de réfléchir à une éventuelle exonération par le cédant en ce qui concerne le risque identifié. Il est toutefois peu probable qu'un cédant accepte d'être exonéré en raison d'un risque lié à COVID-19.
Thèmes liés au contrat de vente par COVID-19
Les risques potentiels de COVID-19 pour la transaction peuvent également être pris en compte dans le contrat de vente. Une possibilité de représenter les changements dus à COVID-19 est ce que l'on appelle les clauses de Material Adverse Change (MAC). Une telle clause permet de compenser une modification de l'entreprise cible entre la signature et la clôture due à COVID-19, en donnant aux parties la possibilité de résilier le contrat ou de renoncer à la clôture, dans la mesure où une modification économique substantielle de l'entreprise cible (due à COVID-19) est intervenue entre la signature et la clôture. L'acquéreur a ainsi la possibilité d'imposer une réduction du prix d'achat et, en cas d'échec, de renoncer totalement à l'acquisition. Étant donné que cette clause est clairement dans l'intérêt de l'acquéreur et qu'elle transfère très fortement le risque de la transaction sur le vendeur, il sera toutefois souvent difficile de faire appliquer une telle clause. Ces dernières années, les clauses MAC de ce type sont devenues de plus en plus rares, car le marché des fusions et acquisitions a été un marché de vendeurs ces dernières années. Il est toutefois possible que COVID-19 donne un nouvel élan à la clause MAC, car COVID-19 montre à quelle vitesse la situation économique d'une entreprise peut évoluer négativement.
Les effets à long terme de COVID-19 sur une entreprise cible, par exemple en raison de la suppression de chaînes d'approvisionnement et des pertes de production qui en découlent, peuvent éventuellement être compensés par des clauses d'ajustement du prix d'achat. Ces clauses d'ajustement du prix d'achat prévoient l'établissement d'un bilan intermédiaire à la clôture/exécution de la transaction. Dans un modèle d'ajustement du prix d'achat, la trésorerie de l'entreprise est rémunérée à la clôture/à l'achèvement. Les dettes financières nettes sont déduites de ce montant. Les dépassements ou les sous-dépassements d'un objectif de fonds de roulement net convenu au préalable sont compensés. Cela signifie que, par exemple, en cas de réduction significative des stocks en raison de COVID-19, par exemple en raison de la défaillance d'une chaîne d'approvisionnement, cela se reflétera dans le fonds de roulement net et entraînera un ajustement correspondant du prix d'achat, contrairement à ce qui se passerait en cas de prix d'achat fixe convenu. En ces temps de COVID-19, un acquéreur devrait donc avoir tout intérêt à œuvrer en faveur d'une telle clause d'ajustement du prix d'achat. Comme une telle clause est par nature désavantageuse pour le cédant, celui-ci tentera toutefois de l'éviter ou, du moins, de négocier les effets spéciaux liés à COVID-19. Toutefois, si la situation économique reste tendue, cela deviendra de plus en plus difficile pour le cédant.
Une autre possibilité de faire face aux risques liés à COVID-19 et de les refléter dans le prix d'achat est de convenir d'une clause d'earn-out. Si le vendeur et l'acheteur ne parviennent pas à se mettre d'accord sur un certain prix d'achat, ils ont souvent recours à une clause d'earn-out. Un prix d'achat de base plus bas est convenu et une partie du prix d'achat total est conçue comme un prix d'achat variable qui a pour effet d'augmenter le prix d'achat et qui dépend de la réalisation de certains objectifs dans un laps de temps donné (p. ex. chiffre d'affaires, EBITDA, EBIT, etc.). Si l'on craint que COVID-19 ait un impact sur le chiffre d'affaires de l'entreprise cible, il serait possible de transférer une partie de ce risque au cédant en convenant d'une clause d'earn-out correspondante. Le cédant court toutefois un autre risque, à savoir qu'après la clôture/exécution, la réalisation ou non de certains objectifs est entièrement entre les mains/le contrôle de l'acquéreur, ce qui laisse une marge de manœuvre pour des manipulations par l'acquéreur, indépendamment de COVID-19. Si le cédant accepte néanmoins une clause d'earn-out correspondante, il devrait essayer de contrer les éventuelles manipulations de l'acquéreur par des mécanismes de contrôle appropriés (par exemple, continuer à faire partie de la direction pendant la durée de la clause d'earn-out).
Conseils pratiques pour la réalisation de la transaction
Pour terminer, quelques conseils pratiques concernant la réalisation de transactions dans la situation actuelle des voyages : les réunions/certifications et les voyages ne peuvent plus être effectués dans la plupart des cas en raison des restrictions croissantes imposées par l'État. Il faut surtout tenir compte des restrictions d'entrée et de sortie imposées par le gouvernement. Dans la mesure où les transactions se trouvent encore en phase de négociation, il faudrait de plus en plus recourir aux conférences téléphoniques et aux vidéoconférences. La situation actuelle des voyages devrait également être suivie en permanence pour les transactions nationales, car dans le cas d'éventuels couvre-feux encore en vigueur, il n'est plus possible de se rendre à court terme à des rendez-vous d'authentification dans le pays par exemple.
Conclusion
Même dans les temps difficiles actuels et l'incertitude liée à COVID-19, il existe des possibilités de faire face à ces risques dans le cadre des transactions. Les parties devraient discuter précisément de ces risques lors des négociations contractuelles et tenter de parvenir à une répartition équilibrée des risques en convenant de clauses MAC, de droits de résiliation ou de clauses d'adaptation du prix d'achat.
Mise à jour : 18.03.2020