Pour éviter les obligations de prospectus coûteuses et engageant la responsabilité des collectivités locales dans le cadre de leurs projets de financement
En effet, dans ce cas, la commune risque d'être soumise à des obligations légales de publication d'un prospectus sur la forme de financement souhaitée et le projet financé. Un tel prospectus est souvent lié à des coûts élevés et implique un risque de responsabilité considérable, car la commune devrait alors, en tant que responsable du prospectus, répondre de l'exactitude et de l'exhaustivité du prospectus. Une structuration prévoyante du projet permet toutefois d'éviter de telles obligations en matière de prospectus.
Les obligations de prospectus entrent essentiellement en ligne de compte en vertu du règlement sur les prospectus de valeurs mobilières VO EU 2017/1129, du code des investissements (KAGB) et de la loi sur les investissements (VermAnlG). Étant donné que le règlement sur les prospectus de titres ne s'applique qu'aux valeurs mobilières (actions et parts comparables de personnes morales), ce sont surtout le KAGB et la VermAnlG qui sont déterminants pour les projets communaux. En effet, l'émission d'actions par une commune pour financer un projet local devrait être très rare. Des obligations de publier un prospectus selon le KAGB peuvent toutefois rapidement exister dans le cadre de la procédure décrite au début, dès lors que le projet de financement est un fonds d'investissement. Un tel fonds est défini par la loi comme suit :
"Est un fonds d'investissement tout organisme de placement collectif qui collecte des capitaux auprès d'un certain nombre d'investisseurs en vue de les investir conformément à une stratégie d'investissement définie, dans l'intérêt de ces investisseurs, et qui n'est pas une entreprise active sur le plan opérationnel en dehors du secteur financier".
Des difficultés surgissent surtout parce que la définition légale n'est pas très claire et que les indications d'interprétation publiées par l'Office fédéral de surveillance de la profession financière n'apportent pas non plus la clarté souhaitable. Pour les profanes en matière juridique, il est donc presque impossible d'évaluer si un projet concret relève de cette définition ou non.
Au début, les caractéristiques d'un "organisme" et de la "collecte" de capitaux sont encore tangibles. Un "organisme" au sens de la KAGB existe toujours lorsque l'argent des investisseurs est "mis en commun", c'est-à-dire qu'il devient juridiquement et économiquement indépendant (quelle que soit la forme juridique). C'est le cas, par exemple, d'une simple participation en tant qu'associé. L'apport provenant du patrimoine de l'associé fait désormais partie du patrimoine de la société ( indépendant par rapport au patrimoine de l'associé).
En revanche, il y a collecte de capitaux lorsque, pour le compte de la société, un grand nombre d'investisseurs potentiels sont approchés à des fins commerciales afin de collecter des fonds auprès d'eux par le biais d'un apport en tant qu'associé. La prudence est donc de mise lorsque l'on fait de la publicité pour le projet en question auprès d'un nombre illimité de personnes. Une manifestation ouverte à tous dans la salle municipale locale ou des activités publicitaires sur une place de marché peuvent rapidement être considérées comme une "collecte de capitaux". En revanche, les choses peuvent être différentes si, pour financer la construction d'un nouveau terrain de sport pour l'association sportive locale, on s'adresse exclusivement aux membres de l'association (et donc à un cercle de personnes délimitable et gérable ).
On pourrait penser que c'est aussi simple que cela, mais ce n'est pas le cas ! En effet, le capital collecté doit continuer à être investi selon une stratégie de placement définie au profit des investisseurs. La délimitation par rapport aux contrats de société usuels pose problème, car les dispositions du contrat de société doivent également pouvoir contenir une stratégie d'investissement. Or, une stratégie d'investissement doit se caractériser par une détermination précise des critères selon lesquels le capital collecté doit être utilisé. Or, il est assez fréquent de trouver dans les contrats de sociétés visant l'acquisition d'actifs concrets (comme un terrain pour la construction de logements sociaux) des critères concrets de sélection d'un objet d'acquisition approprié. Une société à responsabilité limitée qui n'agit que pour l'acquisition d'un terrain pour un projet d'infrastructure doit-elle être tenue de publier un prospectus de plusieurs centaines de pages dès lors que les critères d'acquisition (taille, situation, valeur, etc.) figurent dans l'acte constitutif ? En fin de compte, cela ne peut pas être le cas et ne peut malheureusement être obtenu en toute sécurité juridique qu'en examinant et en rédigeant soigneusement le contrat de société.
Il en va de même pour la question de savoir à partir de quand l'investissement est réalisé au "profit des investisseurs". Selon les indications d'interprétation de la BaFin, cela ne devrait pas être le cas si l'investissement est réalisé dans l'intérêt public et non pour générer un rendement. Dans le cas d'un projet d'infrastructure communal, l'objectif premier sera toujours le service d'intérêt général, etc. (comme dans le cas d'une piscine locale). Parallèlement, lors de la mise en œuvre du projet (par exemple, l'achat d'un terrain approprié), la municipalité veillera toujours à la rentabilité d'une piscine, par exemple, afin de la maintenir à un niveau rentable. Les investissements réalisés dans ce but ne sont-ils plus d'intérêt public, bien que l'objectif principal soit de fournir des services d'intérêt général ? De tels problèmes doivent impérativement être identifiés au préalable et résolus dans le cadre d'un contrat afin d'éviter l'obligation de publier un prospectus conformément au KAGB.
Toujours est-il qu'une fois que l'obligation de publier un prospectus conformément au KAGB a été évitée, il n'existe plus d'obstacles sérieux à cet égard. L'obligation de publier un prospectus ne peut alors plus exister que selon la VermAnlG. Le champ d'application de la VermAnlG est également très large. Ainsi, toutes les participations aux résultats d'une entreprise sont concernées. Ainsi, toute participation en tant qu'associé d'une entreprise est également soumise à la VermAnlG. Pour les investissements, l'article 2 de la VermAnlG prévoit toutefois des exceptions qui permettent d'éviter l'obligation de publier un prospectus.
En vertu de l'article 2, paragraphe 1, point 3, lettre b), de la VermAnlG, l'obligation de publier un prospectus peut être exclue si le prix de vente de l'investissement concerné (par exemple la participation en tant que commanditaire d'une société en commandite simple) ne dépasse pas 100.000,00 euros. Il en va de même pour les placements qui sont tous proposés pour au moins 200 000 euros, car le législateur part du principe que seuls des investisseurs professionnels investissent à ce niveau et qu'ils ne doivent pas être informés de certains risques par le biais d'un prospectus.
En fin de compte, les difficultés rencontrées lors de la planification et de la mise en œuvre d'un projet d'infrastructure communal en évitant l'obligation de publier un prospectus résident dans le large champ d'application du KAGB en raison de l'utilisation de caractéristiques indéterminées. Le législateur s'est ici efforcé de créer un large champ d'application afin de tenir compte de la multitude de formes d'investissement. Nous recommandons d'y faire face en procédant à un examen approfondi et en structurant le projet de financement avec soin et anticipation. La conception concrète du contrat de société et de la présentation aux investisseurs potentiels est notamment décisive pour éviter une obligation de prospectus coûteuse et engageant la responsabilité de l' investisseur.