Nouvelles règles du BGB sur les assemblées et réunions hybrides ou purement virtuelles - pour les associations et les fondations "par voie de communication électronique". pour les associations et les fondations, "par voie de communication électronique".
Contexte et historique législatif
Dès la pandémie de Corona, le législateur fédéral a créé des dispositions légales spéciales afin d'aider les associations et les fondations qui ne disposaient pas jusqu'alors de règles statutaires pour les assemblées et les réunions "parvoiede communication électronique", du moins pendant cette période, en leur fournissant une base juridique pour que les assemblées et autres organes puissent se tenir efficacement, en tout ou partie, également en mode numérique ou électronique, et prendre des décisions efficaces. En effet, en l'absence d'une base légale, qui n'existait pas jusqu'alors, les conditions de validité étaient ou sont toujours les bases statutaires correspondantes ou l'accord de tous les membres (de l'association ou de l'organe). Il était déjà question à l'époque d'introduire des dispositions légales durables dans le BGB. Les réglementations Corona évoquées, qui ont été adoptées pour une durée limitée et qui ont ensuite été définitivement abrogées le 01.09.2022 après plusieurs prolongations, n'ont toutefois pas été remplacées à temps par une réglementation légale. Il en résulte une période pendant laquelle il n'y avait pas de base légale, du moins dans un premier temps.
Le 9 février 2023, le Bundestag allemand a (enfin) adopté une nouvelle version de l'article 32, paragraphe 2, du BGB avec la "loi visant à permettre la tenue d'assemblées générales hybrides et virtuelles dans le droit des associations" du 14 mars 2023. Le projet de version finalement adopté comme loi a été finalisé la veille avec la recommandation de décision de la commission juridique du Bundestag du 08.02.2023 (BT-Drs. 20/5585). Lors de sa réunion du 03.03.2023, le Bundesrat a décidé de ne pas faire appel à la commission de conciliation et a donc également laissé passer cet ajout au BGB. La loi a ensuite été promulguée le 20.03.2023 au Journal officiel fédéral (BGBl. 2023 I n° 72 du 20.03.2023) et est entrée en vigueur le 21.03.2023.
Quelles sont les dispositions contenues dans le § 32 al. 2 BGB n. F. ?
Avec son nouveau § 32 alinéa 2, le BGB contient les dispositions suivantes - qui y sont expressément réglées pour les assemblées générales d'associations - qui doivent désormais permettre la tenue durable d'assemblées hybrides et purement virtuelles sans base statutaire correspondante :
"Lors de la convocation de l'assemblée, il peut être prévu que les membres puissent participer à l'assemblée et exercer d'autres droits de membres par voie de communication électronique, même sans être présents au lieu de l'assemblée (assemblée hybride). Les membres peuvent décider que les futures assemblées peuvent également être convoquées sous forme d'assemblées virtuelles, auxquelles les membres doivent participer sans être présents sur le lieu de l'assemblée, par le biais de communications électroniques, et exercer leurs autres droits de membres. Si une assemblée hybride ou virtuelle est convoquée, la convocation doit également indiquer comment les membres peuvent exercer leurs droits par voie de communication électronique".
Cela s'applique-t-il également aux réunions (du conseil d'administration) ? Ces options seront-elles également autorisées pour les organes des fondations ?
Par le biais du renvoi du § 28 BGB, les mêmes règles s'appliquent aux réunions du conseil d'administration des associations que pour leurs assemblées générales. Ainsi, les nouvelles dispositions du § 32 alinéa 2 BGB nouvelle version s'appliquent également aux réunions du conseil de direction.
Pour le conseil de direction de la fondation, l'applicabilité du § 32 alinéa 2 BGB nouvelle version résulte du renvoi des §§ 86, 28 BGB. A partir de l'entrée en vigueur de la réforme du droit (civil) des fondations au 01.07.2023, celle-ci découlera, alors expressément pour tous les organes de la fondation, du § 84b p. 1 BGB nouvelle version.
Quels sont les modes d'assemblées et de réunions qui, en vertu du § 32 alinéa 2 BGB nouvelle version, sont possibles en plus de la forme présentielle, même sans réglementation statutaire ?
Selon ces nouvelles dispositions légales, l'organe compétent pour convoquer les assemblées (des membres) ou les réunions (du conseil de direction ou d'autres organes) peut choisir sans autre de convoquer une assemblée ou une réunion en présence ou sous une forme hybride. Dans le cas d'une autorisation selon le § 37 al. 2 BGB de convoquer une assemblée générale de l'association, cela vaut également pour la personne habilitée par le tribunal à cet effet. Si une assemblée générale ou une réunion d'un organe d'association ou de fondation est convoquée et organisée sous une forme hybride, les membres de l'association ou de l'organe ont le choix (propre) d'y participer sur place en présence ou "par voie de communication électronique".
Si, sur la base de la nouvelle réglementation légale, et en l'absence d'une disposition statutaire correspondante ou d'une décision unanime des membres concernés, la personne chargée de la convocation doit à l'avenir pouvoir choisir exclusivement ou en option le mode purement virtuel, c'est-à-dire "sans présence sur le lieu de l'assemblée par voie de communication électronique", une décision correspondante est nécessaire au préalable. La raison en est qu'il n'existe alors aucune possibilité de participer et d'exercer des droits (de membre) en présence, comme alternative au mode purement virtuel, mais uniquement par la voie électronique mentionnée lors de la convocation. En ce qui concerne l'assemblée des membres de l'association, les membres de l'association concernée peuvent décider d'organiser une assemblée purement virtuelle. Pour les autres organes de l'association ou de la fondation, ce sont leurs membres qui sont compétents. L'avantage de cette nouvelle disposition légale est qu'il n'est pas nécessaire de modifier les statuts, ce qui représente un certain coût. Sur la base de cette nouvelle réglementation légale, une simple décision suffit. Comme toutes les décisions, celle-ci doit être documentée. La décision peut concerner une seule ou toutes les futures assemblées ou réunions et peut également être annulée pour l'avenir par une autre décision de ce type (cf. BT-Drs. 20/5585, p. 11).
Tant en cas d'organisation hybride que purement virtuelle d'une assemblée ou d'une réunion (du comité directeur), il doit être indiqué lors de la convocation "par quels moyens concrets de communication électronique" (BT-Drs. 20/5585, p. 11) il est possible de participer par voie électronique et d'exercer des droits (de membres ou d'organes). Cela nécessite d'indiquer dans la convocation quel moyen concret de communication électronique est prévu - voir à ce sujet ci-dessous. Cela doit permettre aux personnes invitées de "vérifier à l'avance si [...] les conditions techniques pour l'utilisation des moyens de communication électroniques mentionnés dans l'invitation [...] sont disponibles ou si d'autres dispositionsdoivent être prises" (voir BT-Drs. 20/5585, p. 11).
Quelles options concrètes pour la mise en œuvre de formats hybrides ou purement virtuels sont couvertes par la formulation "par voie de communication électronique" ?
Le législateur a délibérément choisi une formulation large. Elle a été élargie au cours de la procédure législative, alors que dans les projets précédents, elle se limitait finalement à la seule vidéoconférence. Le législateur voulait que cela soit compris comme "par toute communication électronique appropriée" (BT-Drs. 20/5585, p. 2, 10 et 11). Outre la vidéoconférence, il s'agit en particulier de la conférence téléphonique, du chat ou du vote par courrier électronique (comme cela est expressément indiqué dans les BT-Drs. 20/5585, p. 10 et 11).
Est-il possible d'exclure ou de modifier tout ou partie de la possibilité d'assemblées et de réunions numériques ?
C'est tout à fait possible, car la loi ne doit pas nécessairement être reprise telle quelle. Pour les assemblées générales d'associations et leurs réunions de conseil d'administration, cela découle du § 40 BGB. Pour les organes des fondations, le § 84b p. 1 BGB nouvelle version, en vigueur à partir du 01.07.2023, le prévoit également expressément.
La condition préalable à l'exclusion partielle ou totale des possibilités créées par le § 32 alinéa 2 BGB nouvelle version - ou à leur modification - est toutefois une disposition statutaire correspondante qui devrait, le cas échéant, encore être intégrée ou adaptée par une modification statutaire correspondante. Comme toutes les modifications des statuts, celles-ci ne prennent effet qu'avec leur inscription au registre des associations pour les associations enregistrées et avec leur approbation par l'autorité compétente pour les fondations pour les fondations dotées de la capacité juridique, pour autant que d'autres conditions ne soient pas prévues dans le cas particulier.
Qu'est-ce qui n'a pas été (encore) réglé par le § 32 alinéa 2 BGB nouvelle version ? Quelles sont les conséquences juridiques ou les nécessités juridiques qui pourraient en résulter ?
Pour l'essentiel, il devrait s'agir de ces deux points de vue :
Les facilités pour les résolutions par voie de circulation en dehors des assemblées (de membres) et des réunions (du conseil de direction ou d'autres organes), qui étaient contenues dans les dispositions spéciales liées à la Corona, mais qui ont été abrogées depuis le 01.09.2022, n'ont pas été réinscrites dans la loi par cette nouvelle réglementation. Le § 32 al. 3 BGB nouvelle version - l'ancien § 32 al. 2 BGB - continue donc de s'appliquer ou s'applique déjà depuis le 01.09.2022, à savoir que les décisions prises par voie de circulation en dehors des assemblées et des réunions (du comité directeur) ne sont valables que par écrit et, en outre, uniquement si tous les membres (de l'association ou de l'organe) approuvent la proposition. Si l'on souhaite autre chose, il est possible d'y déroger dans les statuts. Le cas échéant, une modification des statuts sera également nécessaire. Pour l'essentiel, il s'agira de prévoir, à titre d'alternative, que la possibilité d'une décision par voie de circulation existe également sous forme électronique et/ou que seule une majorité (éventuellement qualifiée), et non tous les membres, doit approuver le contenu de la demande.
En outre, la loi ne permet les options du § 32 al. 2 BGB nouvelle version qu'à partir de son entrée en vigueur le 21.03.2023. Cela résulte du fait qu'aucun effet rétroactif de l'entrée en vigueur n'a été réglé dans cette loi. Les assemblées ou réunions et leurs décisions qui, depuis le 01.09.2022, ont été organisées ou prises sous une forme hybride ou purement virtuelle sans disposition statutaire correspondante (ou sans accord unanime des membres respectifs sur le mode choisi au cas par cas) sont et restent donc sans effet. Elles doivent ou peuvent être réitérées le cas échéant, mais uniquement avec effet pour l'avenir. Pour ce faire, il est désormais possible de prendre une décision sous une forme hybride ou purement virtuelle sur la base de l'article 32, paragraphe 2 du BGB nouvelle version.
Avec ces dispositions légales, les statuts ne sont donc plus nécessaires à cet effet ?
Si une association ou une fondation souhaite exclure tout ou partie des possibilités offertes par cette nouvelle loi, une disposition statutaire correspondante est nécessaire. Pour ce faire, une procédure de modification des statuts est nécessaire, étant donné qu'en règle générale, les statuts d'une association ou d'une fondation ne contiennent pas encore de dispositions à ce sujet.
En outre, si une association ou une fondation souhaite autoriser et utiliser des formats numériques ou électroniques en plus des formats physiques, il peut être judicieux de créer ses propres dispositions statutaires malgré les nouvelles dispositions légales du § 32 alinéa 2 BGB nouvelle version. De cette manière, l'autonomie statutaire propre est effectivement prise en compte. En outre, cela permet de créer des règles claires et adaptées au mieux à l'organisation, qui priment sur la loi. Enfin, cela permet également de remédier aux déficits persistants décrits ci-dessus concernant la facilitation des décisions par voie de circulation, auxquels la nouvelle version du § 32 al. 2 BGB ne remédie pas et pour lesquels des dispositions statutaires spécifiques restent nécessaires.
Pour ces raisons, il convient, en tout cas lorsque les associations et les fondations doivent de toute façon modifier leurs statuts, voire en rédiger de nouveaux, d'envisager également des formats numériques ou électroniques pour les réunions et les assemblées, ainsi que des règles allégées pour les résolutions par voie de circulation, et de les réglementer ensuite spécifiquement dans les statuts, le cas échéant. Pour les nouvelles entreprises, ces aspects peuvent et doivent également être pris en compte dès l'élaboration des statuts, c'est-à-dire dès le début.