Autres modifications et compléments législatifs dans le droit des associations et des fondations au tournant de l'année 2020/21 concernant les mesures de lutte contre les effets de la pandémie COVID-19
A cet effet, le Bundestag allemand a adopté le 17.12.2020, lors de sa dernière session de l'année, la "loi relative à une nouvelle réduction de la procédure de libération des dettes résiduelles et à l'adaptation des dispositions liées à la pandémie dans le droit des sociétés, des coopératives, des associations et des fondations ainsi que dans le droit de la location et du bail" (BT-Drs. 19/21981, 19/22773 et 19/25322). Les articles 11, 12 et 14 de ce texte sont pertinents pour le droit des associations et des fondations.
Dès le 18.12.2020, le Bundesrat (BR-Drs. 761/20) a approuvé cette loi. Elle a été promulguée le 30.12.2020(BGBl. I p. 3328 - 3333). Conformément à son art. 14 al. 3, ces dispositions relatives au droit des associations et des fondations entreront en vigueur le 28.02.2021.
1.
L'art. 11 de la loi susmentionnée remanie partiellement et complète les dispositions actuelles relatives au droit des associations et des fondations figurant à l'art. 5 de la GesRuaCOVBekG (BGBl. I p. 569, 579-572), entrées en vigueur le 28.03.2020.
Concrètement, il en résulte les modifications et compléments suivantspar rapport aux règles spéciales de l'article 5 GesRuaCOVBekG en vigueur depuis mars 2020 :
Contrairement à la version précédente de l'article 5, paragraphe 2, point 1 de la GesRuaCOVBekG , "le conseil de direction peut, même en l'absence d'habilitations dans les statuts", non seulement - comme jusqu'à présent : "permettre", mais désormais - "prévoir que les membres de l'association peuvent ou doivent participer à l'assemblée générale sans être présents sur le lieu de la réunion, et exercer les droits des membres par voie de communication électronique".
Selon l'exposé des motifs, le législateur souhaite ainsi garantir et clarifier le fait que le conseil d'administration puisse , parmi ses options d'action , déterminer plus largement qu'auparavant que les membres de l'association "ne peuvent participer à l'assemblée générale que par voie de communication électronique et qu'aucun membre ne peut exiger qu'il lui soit permis de participer au lieu de réunion où le conseil d'administration dirige l'assemblée générale" (BT-Drs 19/25322, page 22).
Ainsi - tout comme les autres modifications et compléments apportés à l'article 5 de la GesRuaCOVBekG - l'objectif de réduire au maximum les distances et les contacts dans le cadre de la lutte et de l'endiguement de la pandémie COVID-19, fixé dans les différents décrets des Länder basés sur la loi sur la protection contre les infections, est désormais encore mieux respecté sur le plan juridique des associations (et des fondations via le nouveau paragraphe 3a). Pour les comités directeurs d'associations (bénévoles), cela représente une amélioration non négligeable de leurs possibilités d'action en toute sécurité juridique. En effet, ils disposent ainsi d'une réglementation légale qui leur fournit en même temps un garde-fou concret sur ce qu'il leur est possible de faire en pratique sur le plan juridique pour préserver les droits des membres de l'association tout en réduisant au maximum les distances physiques et les contacts. D'après mon expérience, cela a été un problème récurrent dans la pratique, en particulier au cours des dernières semaines.
Le législateur apporte une clarification supplémentaire, également très importante pour la pratique, avec le nouveau § 5 alinéa 2a de la GesRuaCOVBekG:
"Par dérogation au § 36 du Code civil, le conseil de directionn'est pas tenu de convoquer l'assemblée générale ordinaire prévue dans les statuts tant que les membres ne peuvent pas se réunir en un seul lieu et que la tenue de l'assemblée générale par voie de communication électronique ne peut être raisonnablement exigée de l'association ou des membres de l'association" .
Pour justifier cette décision, le législateur a expliqué ce qui suit et a également concrétisé quand cette impossibilité est en tout cas donnée:
"De nombreuses petites associations ne disposent [...] pas de moyens suffisants pour organiser l'assemblée générale sous forme d'assemblée générale virtuelle conformément à l'article 5, paragraphe 2, de la GesRuaCOVBekG. En outre, certaines associations comptent principalement des membres âgés qui ne sont pas disposés ou en mesure de participer à une assemblée générale virtuelle. De nombreux comités directeurs ne savent actuellement pas comment se comporter dans ces cas. Le nouvel article 5, paragraphe 2a de la GesRuaCOVBekG vise à créer une sécurité juridique dans ce domaine. Il doit être clairement établi pour les membres du conseil d'administration qu'ils peuvent reporter l'assemblée générale ordinaire tant que les assemblées présentielles ne sont pas possibles et qu'une assemblée générale virtuelle ne peut pas être organisée avec un effort raisonnable pour l'association et les membres".(BT-Drs. 19/25322, page 22)
Selon mon expérience, ces dernières semaines également, de très nombreux dirigeants d'associations - en particulier, mais pas uniquement, des bénévoles - se demandaient s'ils devaient tout de même convoquer et organiser une assemblée générale ordinaire obligatoirement prévue dans les statuts de l'association en raison de la situation pandémique aiguë qui perdure. De plus, de nombreux statuts d'associations prévoient que ces assemblées doivent être obligatoirement convoquées et organisées dans un délai déterminé. La question s'est souvent posée de savoir s'il en était de même lorsque, selon les ordonnances Corona des différents Länder, les assemblées présentielles ne sont/n'étaient plus du tout possibles ou en tout cas plus (théoriquement) possibles pour le nombre de tous les membres souhaitant y participer. Et cela même, le cas échéant, 'à tout prix', entièrement ou partiellement de manière virtuelle selon les possibilités du § 5 GesRuaCOVBekG ? Même si l'association ou la structure de ses membres ne s'y prête pas du tout ?
La clarification légale de l'article 5, paragraphe 2a de la GesRuaCOVBekG résout désormais le difficile équilibre entre la protection contre les infections et la création effective d'une possibilité d'exercer les droits des membres, en ce sens qu'il n'est pas nécessaire de convoquer et d'organiser une assemblée générale ordinaire, même si elle est entièrement ou partiellement virtuelle, jusqu'à ce que des assemblées présentielles soient à nouveau possibles. Il s'agit d'une grande amélioration pour la pratique des conseils d'administration des associations.
2.
En revanche, il n'est pas clair et donc pas compréhensible pourquoi l'article 5, paragraphe 2, point 2 de la GesRuaCOVBekG prévoit que l'option du conseil de direction de procéder à un vote par correspondance des membres de l'association ne peut être donnée que "par écrit". Le législateur a malheureusement manqué l'occasion de préciser que cette option permet également la forme écrite et donc le vote par e-mail ou par d'autres moyens de communication électroniques.
Au lieu de cela, pour une procédure juridiquement sûre dans la pratique, il faudra malheureusement continuer à partir du principe - avec des voix importantes dans la littérature sur le droit des associations et des fondations (par exemple Segna, npoR 2020, 148, 151) - en se référant au BT-Drs. 19/18110, page 30, que cette possibilité prévoit exclusivement et obligatoirement la forme écrite stricte.
3.
Le nouvel article 5, paragraphe 3a, de la GesRuaCOVBekG offre une clarification légale supplémentaire en ce sens que toutes les options de prise de décision et d'exercice des droits découlant de l'article 5, paragraphes 2 et 3, de la GesRuaCOVBekG s'appliquent également aux conseils d'administration des associations et des fondations (dotées de la personnalité juridique) ainsi qu'aux autres organes des associations et des fondations:
"Les alinéas 2 et 3 s'appliquent également au comité directeur des associations et des fondations ainsi qu'aux autres organes des associations et des fondations".
Jusqu'à présent, cela était contesté - malgré la systématique découlant des renvois déjà prévus dans le BGB avant la pandémie de COVID-19 (voir là-bas § 28 ainsi que §§ 28, 86, première phrase) - également pour les conseils d'administration des associations et des fondations et a fortiori pour d'autres organes d'associations et de fondations.
L'exposé des motifs de la loi à ce sujet précise ce qui suit à propos de cette clarification : "Il est contesté si l'article 5, paragraphes 2 et 3, de la GesRuaCOVBekG s'applique également au conseil de direction des associations et des fondations ainsi qu'à d'autres organes d'associations et de fondations pour lesquels il existe également un besoin de tenir les réunions par voie de communication électronique et de prendre des décisions en dehors des assemblées. Afin de créer une sécurité juridique à cet égard pour les associations et les fondations, il convient de régler expressément que l'article 5, paragraphes 2 et 3 de la GesRuaCOVBekG s'applique non seulement à l'assemblée générale, mais aussi aux comités directeurs des associations et des fondations ainsi qu'aux autres organes facultatifs des associations et des fondations". (BT-Drs. 19/25322, page 22)
4.
L'entrée en vigueur des autres modifications de la loi sur les associations et les fondations présentées dans cet article, qui n'est prévue (que) le 28.02.2021 selon l'art. 14 al. 3 de cette loi, est justifiée dans l'exposé des motifs de la loi par le fait "que les formes juridiques concernées puissent s'adapter aux modifications et prendre des dispositions organisationnelles". (BT-Drs. 19/25322, page 24).
Cela est tout à fait compréhensible pour les modifications du droit des sociétés anonymes concernant le droit de poser des questions aux actionnaires, qui ont également été adoptées à l'article 12 de cette loi.
A mon avis, il aurait toutefois fallu exclure au moins les allégements et clarifications susmentionnés en matière de droit des associations et des fondations - et au moins l'article 5, paragraphe 2a de la GesRuaCOVBekG - afin qu'ils puissent également entrer en vigueur dès le lendemain de la promulgation de la loi, c'est-à-dire le 31.12.2020.
En effet, si l'entrée en vigueur n'intervient que le 28.02.2021, les incertitudes juridiques liées à la version actuelle de l'article 5, paragraphes 2 et 3 de la GesRuaCOVBekG, qui sont apparues dans la pratique, subsisteront jusque-là. Ainsi, même s'il est bon et précieux que ces clarifications et compléments au droit des associations et des fondations aient été adoptés, l'objectif de mise en œuvre immédiate de ces compléments et clarifications, tel qu'il ressort de l'exposé des motifs de la loi, ne sera en tout cas pas atteint immédiatement. Il est dommage que l'on ait procédé de manière trop peu différenciée par rapport à l'entrée en vigueur des modifications législatives dans le droit des sociétés anonymes.
Mais la loi désormais promulguée fournira tout de même une certaine ligne directrice à laquelle se référer dans le cadre d'une réflexion du conseil d'administration sur le fait de ne pas convoquer une assemblée générale malgré l'obligation statutaire de le faire, jusqu'à ce que les assemblées générales puissent à nouveau se tenir en présence des membres.
5.
Ces possibilités d'action légales - même sans dispositions statutaires correspondantes - sont valables jusqu'au 31.12.2021. C'est ce que prévoit l'article 7, paragraphe 5 de la GesRuaCOVBekG, complété par l'article 11, point 3, lettre b), pour l'année 2021.
Les associations et fondations qui souhaitent encore utiliser ces possibilités d'action en 2022 doivent donc , selon la situation juridique actuelle, modifier leurs statuts en conséquence en 2021, s'ils ne les prévoient pas encore.